探析第三方跨境電子支付服務的法律體系及監管問題論文
一、研究背景和目的
近年來，得益于產業升級轉型、國家政策支持和信息科技日新月異等利好因素的影響，跨境電子商務呈現井噴式的高速發展。根據《2014年度中國電子商務市場數據監測報告》，2014年我國的進出口交易總規模達到26.43萬億元，其中跨境電商交易規模為4.2 萬億元，同比增長33.3%，占進出口貿易總額的15.89%，占比同比上升3.99個百分點。跨境電商的發展離不開跨境支付的支撐，跨境支付市場已成為極具潛力的經濟金融增長點。
跨境支付是指交易雙方借助境內外的支付清算系統，通過特定的結算方式實現資金在兩個國家或地區間的轉移支付行為，包括跨境電子支付、跨境轉賬匯款和境外線下支付。其中，跨境電子支付形式多樣，主要模式以第三方支付機構、網上銀行、信用卡和移動手機支付為主。截至2015年8月，全國已有112家企業獲得中國人民銀行發放的“互聯網支付”業務資格，各類第三方支付機構不斷涌現，以其跨境便利性、支付低費率、交易靈活性得到廣大境內消費者的青睞。
第三方跨境電子支付屬于新興產業，發展時間短、速度快，相關的法律制度建設滯后，“跨境”屬性體現了國內法和國際法兩個層面的聯系和沖突，支付過程中存在較多的法律風險。本文從法律角度界定第三方跨境電子支付服務，以境內消費者使用第三方支付平臺完成跨境交易為例，研究整個過程中各方法律關系以及存在的法律問題和風險隱患，并提出相關的法律監管和政策建議，旨在完善我國跨境電子商務法律制度建設，為促進跨境支付市場平穩健康發展提供新的思路和方法。
二、第三方跨境電子支付服務界定及法律關系分析
(一)第三方跨境電子支付服務界定
第三方跨境電子支付服務的概念界定涉及到“電子支付”、“第三方支付機構”和“跨境”三個方面，“電子支付”的法律界定基于不同的適用對象而產生差異，第三方支付機構的“非金融機構”屬性體現了其法律界定的特殊性，“跨境”特征則決定了電子支付服務在跨國家或地區間的法律協調性問題。
1.國內界定。電子支付界定方面，根據中國人民銀行《電子支付指引(第一號)》(2005)(以下簡稱《支付指引》)第二條的規定，電子支付是指單位、個人直接或授權他人通過電子終端發出支付指令，實現貨幣支付與資金轉移的行為，主要類型包括網上支付、電話支付、移動支付等。《支付指引》規范的對象是境內銀行業金融機構，第三方支付機構是指具有一定市場信譽和資金實力、且獨立于商戶和銀行、為境內外的消費者提供支付、轉賬、結算等服務的支付機構，屬于非金融機構，因此第三方支付機構不屬于該指引的適用范圍。
第三方支付服務界定方面，根據中國人民銀行《非金融機構支付服務管理辦法》(2010)(以下簡稱《管理辦法》)第二條的規定，非金融機構支付服務是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供包括網絡支付、預付卡的發行與受理、銀行卡收單等方面的部分或全部貨幣資金轉移服務。其中，網絡支付是指依托公共網絡或專用網絡在收付款人之間轉移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯網支付、移動電話支付等。因此，第三方支付機構提供的境內或境外的支付服務均應遵循《管理辦法》的相關要求，依法取得《支付業務許可證》，并接受中國人民銀行(以下簡稱“央行”)的監督、檢查和管理。
第三方跨境電子支付服務界定方面，根據國家外匯管理局《支付機構跨境外匯支付業務試點指導意見》(2015)(以下簡稱《指導意見》)第二條的規定，支付機構跨境外匯支付業務是指支付機構通過銀行為電子商務(貨物貿易或服務貿易)交易雙方提供跨境互聯網支付所涉的外匯資金集中收付及相關結售匯服務。因此，第三方支付機構提供跨境電子支付服務需遵循《指導意見》的相關要求，依法合規向國家外匯管理局(以下簡稱“外管局”)提出跨境外匯支付業務試點申請，并接受其監督和管理。
綜上所述，本文所研究的第三方跨境電子支付服務應遵循《管理辦法》和《指導意見》的相關規定，是指第三方支付機構作為提供中介服務的非金融機構，為促成境內外收付款人之間的貿易或服務交易而提供跨國家或地區的互聯網支付服務。
2.國際界定。電子支付方面，WTO《服務貿易總協定》(1993)(以下簡稱《服貿協定》)第一條規定了“服務貿易”的四種方式，包括跨境交付、境外消費、商業存在和自然人流動，其中跨境交付是指任一境內的成員向任何境外的成員提供服務，在金融服務附件5(H)和5(N)中也涉及了“電子支付服務”的相關內容。根據2011年“中美電子支付服務爭端案”中WTO專家組的裁定，電子支付服務是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進交易參與機構之間的資金轉讓服務。
跨境電子支付方面，《國際貸記劃撥示范法》(1992)(以下簡稱《劃撥示范法》)被認定為支付領域的代表性法律文獻，其關于跨境電子支付的界定原則在于電子資金在發送銀行和接收銀行之間的貸記劃撥是否屬于同一主權國家。該法是屬于“非約束性”的法律規范性文件，能為各國制定跨境電子支付法律文件以及解決跨境電子支付法律糾紛提供參考。
綜上所述，《服貿協定》和《劃撥示范法》的規范對象均為金融機構，第三方支付機構在我國法律上定義為“非金融機構”，其在國際法律當中的適用性和標準性問題仍待解決。
(二)第三方跨境電子支付服務中各方的法律關系
從交易對手來看，第三方跨境電子支付服務包括兩種模式，一是境內消費者通過第三方支付機構購買境外商戶的產品或服務，二是境外消費者通過第三方支付平臺購買境內商戶的產品或服務;從結算方式來看，第三方跨境電子支付分為跨境支付購匯方式和跨境收入結匯方式。本文以境內消費者通過第三方支付機構購買境外商戶的產品或服務為例，研究在此過程中各個參與方的法律關系。整個支付流程如下：境內消費者登錄第三方支付平臺網站，瀏覽與第三方支付平臺有合作關系的境外特約商戶提供的商品或服務，確定購買對象后下訂單，輸入驗證信息并選擇支付方式，第三方支付機構在獲取消費者的認證信息后將支付信息發送給備付金存管銀行，并接收銀行的購匯款信息，境外特約商戶收到第三方支付機構的購匯款信息后，向境內消費者發送產品和提供有關服務，待境內消費者確定收貨后，第三方支付機構將對外支付信息發送給托管銀行，托管銀行再將對應外匯款劃轉到境外特約商戶的境外委托銀行，整個交易隨即完成。
第三方跨境支付服務的參與主體分為三類，一是跨境交易的買賣雙方，即境內消費者和與第三方支付機構有合作關系的境外特約商戶;二是支付結算機構，包括第三方支付機構、備付金存管銀行、與境外特約商戶有合作關系的境外金融機構;三是監管機構，包括央行、外管局等國內監管機構以及國外金融監管機構。
從法律監管的角度出發，第三方跨境電子支付服務整個過程中的核心法律關系分為三類。
1.監管機構和交易主體之間的法律關系，即法律保護和監管關系并存。從法律保護方面來看，國內監管機構有責任保護境內消費者跨境交易過程中的合法權益，保障境內消費者資金賬戶和交易信息的安全，為境內消費者解決跨境交易糾紛提供有效途徑;從法律監管方面來看，國內監管機構有責任規范境內消費者的交易行為，防止境內消費者與第三方支付機構聯合提供虛假交易，嚴厲打擊境內消費者參與任何形式的洗錢行為。
2.監管機構和第三方支付機構之間的法律關系，即鼓勵發展和監管關系并存。從鼓勵發展方面來看，央行和外管局積極響應國務院關于促進跨境電子商務健康快速發展的相關文件精神，鼓勵有條件的支付機構辦理跨境支付業務，積極支持跨境支付市場發展;從法律監管方面來看，根據《管理辦法》和《指導意見》的相關規定，央行和外管局對支付機構有監督核查職責，以防范跨境電子支付相關外匯風險。
3.國內監管機構和國外金融監管機構之間的法律關系，即沖突和合作關系并存。從沖突方面來看，各國的電子支付法律體系和監管模式各不相同，出于維護本國支付體系安全和保護消費者權益的目的，在發生跨境支付糾紛案件時難免產生利益沖突和法律適用性問題;從合作關系方面來看，為提升國際法律爭端解決效率，打擊跨國洗錢等違法犯罪活動，促進區域經濟一體化發展，各國需要加強跨境電子支付市場的合作監管力度，探索建立跨境資金流動的合作監管長效機制。
三、第三方跨境電子支付服務存在的法律體系及監管問題
(一)外匯管理法律體系問題
1《. 外匯管理條例》未提及第三方跨境電子支付服務相關內容，使其缺乏直接的行政法規支持。《外匯管理條例》中針對非金融機構結售匯業務的規定僅有一條，即“非金融機構經營結匯、售匯業務，應當由國務院外匯管理部門批準，具體管理辦法由國務院外匯管理部門另行制定。”《外匯管理條例》作為第三方跨境電子支付服務最上位的基本法，對于非金融機構經營結售匯業務的規定過于簡單，且未涉及電子支付和跨境支付的相關內容，第三方跨境電子支付服務缺乏直接的行政法規支持。
2.缺乏市場退出機制，監管政策完備性不足。《指導意見》對開展跨境支付業務的支付機構在資格準入、業務管理、備付金賬戶管理、數據報送和監督檢查等方面均提出了具體要求，進一步提高了跨境支付業務合規性，但是對其退出市場的相關管理和程序沒有作出規定。第三方支付企業因經營問題、資金問題或市場問題導致其破產而退出市場時，其用戶信息、系統技術、資料保密、賬戶資金等方面的安全交接、轉移和合法銷毀顯得尤為重要，若處理不當，對市場和消費者均會造成重大信息安全隱患。
(二)反洗錢法律和執行問題
1《. 反洗錢法》未實際涉及“非金融機構”，非金融機構反洗錢立法進程緩慢。2006年全國人大通過的《反洗錢法》對金融機構的定義、反洗錢義務、監督管理和法律責任均作出了較為詳細的規定，但由于當時非金融機構領域實踐經驗不足，對非金融機構的反洗錢義務僅作兩條原則性的規定，第一是規定“特定非金融機構”應依法履行反洗錢義務，第二是規定針對“特定非金融機構”的相關管理或實施辦法由國務院反洗錢行政主管部門會同國務院有關部門制定。在一定程度上可以說《反洗錢法》是一部針對金融機構的法律，隨著我國企業經營模式的轉變和非金融機構的發展，建立健全第三方支付機構或支付清算組織等特定非金融機構的反洗錢和反恐怖融資法律制度刻不容緩，特定非金融機構的定義、范圍、反洗錢具體業務和監管管理等內容亟待作出明確的法律規定，而目前該領域法律法規建設較為滯后。
2.支付機構反洗錢經驗尚淺，風險控制能力亟待增強。根據2012年央行頒布的《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》相關規定，支付機構需建立健全包括客戶身份識別、可疑交易報告、反洗錢保密措施等方面的反洗錢和反恐怖融資內控制度，而由于跨境支付屬于新興業務，支付機構開展跨境支付業務時間較短，與金融機構相比，支付機構“展業三原則”和反洗錢實踐經驗不足，業務流程、反洗錢、系統管理、應急處置等內控方面的制度建設正處于初期探索階段，整體風險管理水平有待提升。
(三)相關監管政策協調性問題
1.第三方跨境支付業務涉及部門繁多，監管范圍易出現交叉重疊。互聯網金融的監督管理涉及一行三會、工商、商務、海關、公安、國務院法制辦和國家互聯網信息辦公室等多個部門，而第三方跨境電子支付服務是互聯網金融的一種創新業務模式，具有“互聯網電子商務”和“跨境支付”兩大特征，對第三方支付機構等非金融機構的監管存在“金融”與“非金融”的混業性，需要各個相關部門的通力合作，但目前涉及該類業務的監管政策繁多，各部門監管范圍容易出現交叉重復，對第三方跨境電子支付服務的監管難以形成有效合力。
2.《互聯網金融指導意見》實施細則尚未出臺，整體監管效率亟待提升。為進一步貫徹落實國務院《關于促進跨境電子商務健康快速發展的指導意見》(見表1)文件精神，央行會同工信部、工商總局、公安部、銀監會等十部委共同制定并于2015年7月頒布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《互聯網金融指導意見》)，旨在鼓勵互聯網金融創新，并明確各部委金融監管職責。該意見明確了互聯網支付、網絡借貸及信托、股權眾籌融資、互聯網保險、反洗錢、行業管理等方面的業務定義及其監管主體，明確規定“互聯網支付”由央行負責監管，而在互聯網信息披露、風險提示、網絡與信息安全、數據統計監測等方面仍涉及到多部門的監管協調性問題，且各相關部門具體的實施細則尚未出臺，后續監管政策效果有待觀察。
(四)跨境消費者權益保護問題
1.參與跨境支付交易的境內消費者是否屬于“金融消費者”法律范疇存在爭議。根據2013年5月頒布的《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法(試行)》第一章第四條的定義，金融消費者是指在境內購買、使用金融機構銷售的金融產品或接受金融機構提供的金融服務的自然人，強調的是消費者與金融機構之間的交易關系，因此境內消費者與第三方支付機構之間的交易關系不在“金融消費爭議”范疇里面，第三方跨境電子支付中的消費者不屬于金融消費者，而根據《互聯網金融指導意見》中關于“消費者權益保護”的描述，第三方跨境電子支付中的“境內消費者”應當屬于“互聯網金融消費者”范疇，但目前尚無相關法律文件或政策法規對“互聯網金融消費者”作出明確定義，不利于該類消費者的合法維權。
2《. 消費者權益保護法》對跨境交易支持范圍受限，交易的無紙化和電子化對境內消費者的合法維權造成一定困難。一是2013年新修訂的《消費者權益保護法》第二十六條關于“消費者有權自收到商品之日起7日內退貨，且無需說明理由”的規定不適用于跨境第三方支付平臺，主要原因是跨境退貨手續繁雜，且境外商戶為了降低成本，一般不支持“無合理理由退貨”，以致于跨境消費者未能享受“7日無理由退貨”權利。二是近幾年如支付寶轉賬信息被谷歌抓取、超級網銀存在授權漏洞、攜程安全支付日志泄露大量用戶銀行卡信息等支付領域安全事件頻發，雖然《消費者權益保護法》第二十九條規定“經營者不得泄露、出售消費者個人信息，應采用技術措施防止消費者個人信息泄露或丟失”，但并未就發生信息泄露事件時雙方的責任認定和補償流程做出具體規定，電子支付消費者難以就數據泄露事件追究第三方支付機構相關責任;三是當消費者與境外商戶發生爭議時，由于雙方沒有簽訂紙質合同，且境外商戶一般情況下不受國內法律約束，具體問題的舉證和追究較難實現，不利于消費者依法維權。
3.專門的行業協會和跨境消費者保護協會缺位，境內消費者投訴渠道狹窄。一是發揮市場自律作用的互聯網金融協會尚未成立。根據《互聯網金融指導意見》文件要求，由央行牽頭成立的中國互聯網金融協會正處于前期籌備和調研階段，正式成立仍需時日，行業協會的自律和保護機制亟待完善。二是跨境消費者保護協會缺位。目前中國消費者協會也未設立專門的跨境消費者分支協會，難以有針對性地接收和處理境內消費者跨境消費的投訴，消費者缺乏直接的跨境交易投訴途徑。
4.跨境維權專業性強，維權成本較高。一是境內消費者、第三方支付機構與境外商戶存在較大的語言差異，在跨境電子支付爭議中難以進行有效的溝通交流;二是由于各國跨境法律的適用性問題，跨境消費維權的專業性強，跨境消費者往往不熟悉交易對方所在國的法律政策和仲裁調解程序，維權時間往往較長，進而產生較大的維權成本，降低境內消費者維權效率。
(五)跨境電子支付跨國法律體制之間的適用性和沖突問題
1.我國支付機構“非金融機構”法律性質在WTO《服貿協定》中的適用性問題。《服貿協定》是解決跨國金融服務爭議重要的國際條約，“中美電子支付服務爭端案”中美方提出異議的對象是中國銀聯，屬于中國金融機構提供的跨境電子支付服務范疇，而第三方支付機構在我國法律法規中被歸類為非金融機構，其提供的跨境電子支付服務是否屬于《服貿協定》中的金融服務范疇未有明確定論，不利于我國第三方支付機構的國際化發展。
2.各國在電子支付法律法規以及支付機構法律定位上的差異造成的跨境電子支付監管沖突問題。美國實行功能性監管，通過《電子資金劃撥法》(1978)、《金融服務現代化法》(1999)以及《統一貨幣服務法案》(2000)等一系列配套法案對第三方支付機構的法律界定、業務性質、交易過程、監督管理作出了明確規定，但注重監管交易過程而非交易主體;歐盟實行機構式監管，建立以《電子貨幣指引》、《電子貨幣機構指引》等為基礎的電子支付監管法律體系，第三方支付機構的市場準入條件是獲得銀行或者電子貨幣機構營業執照。因此，各國監管模式不一，對第三方支付機構的法律界定也有所不同，美國將其歸為“非銀行金融機構”，歐盟則將其等同為“銀行業金融”進行監管，與我國“非金融機構”的界定差異明顯，在發生爭議時各國監管法律體系易產生沖突。
四、完善第三方跨境電子支付服務的相關法律和政策建議
(一)國內法律體系建設
1.研究修訂《外匯管理條例》，進一步完善跨境支付外匯監管體系。一是建議修訂《外匯管理條例》，增加非金融機構跨境支付業務的相關內容，明確非金融機構跨境支付業務的定義、范圍、業務管理、資格準入和監督檢查等內容，為跨境支付業務提供直接的法律法規支持;二是完善《指導意見》，研究制定第三方支付企業市場退出機制，對破產申請、數據安全、系統技術處置、資料交接或銷毀等方面作出具體的規定，建立健全從前期的市場準入、到中期發展的業務監管、再到后期的市場退出等整個流程的監管體系，有力防范跨境支付市場外匯風險。
2.細化非金融機構反洗錢法定義務，健全支付機構反洗錢法律政策體系。一是適時修訂《反洗錢法》，對“非金融機構”的內涵進行明確的定義和分類，規定非金融機構反洗錢義務的具體內容，包括客戶身份識別制度、內控制度、大額交易和可疑交易報告制度等，從法律層面細化第三方支付機構反洗錢義務。二是在《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》中增加關于支付機構跨境業務的反洗錢相關規定，如建立境外客戶和境外機構的身份識別制度，對特約境外機構反洗錢和反恐怖融資制度進行評估的方法和途徑，與其簽訂反洗錢合作協議并明確雙方在境內外的反洗錢責任界定等，進一步規范第三方支付機構開展跨境支付業務過程中的反洗錢工作。
3.明確跨境電子支付消費者法律定位，切實保護跨境消費者權益。一是明確跨境電子支付消費者屬于“金融消費者”范疇，擴大《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法(試行)》中“金融消費者”的法定范圍，將包括第三方跨境電子支付在內的所有互聯網金融服務消費者納入“金融消費者”保護范疇，為跨境消費者維權提供直接的政策依據。二是根據《互聯網金融健康發展》文件要求，央行會同相關部門盡快成立中國互聯網金融協會，有效規范互聯網參與主體行為，逐步形成行業自律機制。三是設立跨境消費者協會，組建專業的跨境法律咨詢團隊，解決跨境消費者語言障礙問題，為其提供專業的法律咨詢意見和維權途徑，提升維權效率。
4.及時出臺《互聯網金融指導意見》實施細則，強化各部門協調監管合力。一是各金融監管部門針對互聯網支付、網絡借貸、股權眾籌融資、互聯網保險等主要業務形態制定相應的監管實施細則，一行三會明確各自的監管領域，做到分工有序，并充分發揮金融監管協調部際聯席會議制度優勢，實現互聯網“金融業”的合力監管。二是由于互聯網信息披露、風險提示、網絡與信息安全、數據統計監測等方面仍需要多個部門的溝通協調，建議各相關部門共同簽訂協調合作協議，根據各自的監管范圍，在協議中確定牽頭部門和配合部門，明確牽頭部門和配合部門之間的權限分配和職責界定，共同制定并以聯合發文的形式統一發布監管實施細則，實現“金融業”和“非金融業”的聯合監管。
(二)國際條約適用性與區域合作監管
1.加強國際法則解讀，構建市場化的電子商務法律監管體系。一是加強對WTO《服貿協定》規則的解讀，在履行《服務貿易具體承諾減讓表》的過程中，探索完善國內服務貿易法律體系，并優化現行法律體系的國際化解釋。二是借鑒聯合國國際貿易法委員會電子商務立法通行規則，制定適合我國具體國情且符合市場化準則的《電子商務法》，為企業和個人參與電子商務以及政府部門強化監管提供綜合性的法律依據，同時明確界定支付機構跨境電子支付業務屬于金融服務，為境內消費者跨境支付維權提供更有力的法律保障。
2.探索建立亞洲網上爭議解決體系(AODR)，強化區域性合作監管機制。一是加強國際合作，以《劃撥示范法》為協議藍本，建立區域性的跨境電子支付合作監管機制，探索簽訂《亞洲電子支付服務合作監管協議》，強化我國與其他亞洲國家的金融監管合作力度。二是借鑒國內外網上爭議調解平臺的成功經驗，積極構建亞洲網上爭議解決體系。目前美國和歐盟均在謀求建立區域性的跨境網上爭議在線解決平臺(ODR)，我國應抓住電子商務國際化發展的契機，積極牽頭參與制定亞洲地區跨境網上爭議解決體系(AODR)，不僅有利于國內企業開拓國際市場和保護消費者權益，更能提升跨境電子商務爭議話語權。
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