勞動合同用人單位與務工人員的風險分析
篇一：勞務用工及風險控制
【勞務用工】企業勞務用工及其風險控制
企業的勞動用工模式，簡單來說可以分成合同工和勞務工兩大類。合同工，指企業、事業單位通過簽訂合同招收的工人。勞務工，指勞動者與用人單位之間為勞務關系的工人。合同工的使用由來已久，企業已經積累了一定的經驗。本文試圖探討勞務用工及其風險控制，以推動企業勞動用工健康、和諧發展。勞務用工的利與弊
一、勞務用工的好處
對于企業而言，勞務關系相對于勞動關系具有更強的吸引力，因為勞務用工具有管理簡便、用人機動靈活、用工成本降低等諸多優勢，從而促使并吸引企業大量使用勞務工。
二、勞務用工的弊端
《勞動合同法》施行后，作為勞務用工的主要形式——勞務派遣的生存空間受到了限制，昔日勞務服務公司門庭若市的繁榮景象一去不復返了。
按照《勞動合同法》的規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。所謂“臨時性”，是指工作崗位存在的時間不超過6個月。所謂“輔助性”，是指該崗位應當是用工單位的非主營業務崗位。所謂“替代性”，是指原崗位的勞動者因為健康或其他原因無法正常工作，而需要有新的勞動者來替補。
用工單位必須履行以下義務：執行國家勞動標準，提高相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金，提高工作崗位所必需的培訓;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓;連續用工的，實行正常的工資調整機制。
勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。勞務派遣工與用工單位的“正式工”享有同工同酬的權利。用工單位在履行法定義務的同時，還要對派遣單位損害勞動者利益的行為承擔連帶責任。如果派遣單位克扣勞動者的工資，或者未按照規定為勞動者繳交社會、工傷、醫療保險費用，或者對勞動者造成損害的，勞動者不僅可以要求派遣單位賠償，也可以要求用工單位賠償。
可見，《勞動合同法》對勞務用工的影響，主要體現在用工期限靈活性下降、用工成本大幅度提高、用工單位的責任增大、適用范圍縮小、對用工單位的人力資源管理提出了更高的要求等因素。
因此，一方面，用工單位為了證明已經履行了法律規定的義務，必須加強對勞務派遣工的管理，包括為其量身訂做詳細的工資體系、培訓計劃。另一方面，用工單位為了防范承擔連帶責任的風險，必須花大
力氣在實力參差不齊的勞務服務公司中挑選信譽好、實力強、管理規范的派遣單位。這些工作，對用工單位的人力資源管理提出了更高的要求。
勞務派遣工的風險及其控制
勞務派遣工是勞務用工的常見形式，企業使用勞務派遣工的風險隱患，來自于勞務派遣公司、勞務派遣工和用工單位自身三個方面。
一、來自勞務派遣公司的風險及控制
1、勞務派遣公司的資質
如果勞務服務公司沒有合法的資質，將導致派遣員工與勞務派遣公司之間的勞動關系因主體不適而無效，其最終結果是派遣工與用工單位形成事實勞動關系，由企業承擔勞動合同上的義務。因此，企業在與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同前，必須認真審查其營業執照等資質證書，并使勞務派遣期限在資質證書有效期內。
2、事實勞動關系
勞務派遣公司未與派遣員工簽訂勞動合同，或者勞動合同期限屆滿仍在勞務派遣崗位的，都會導致用工單位與勞務派遣工之間形成事實勞動關系。為了防范此類風險，企業一是要確認勞務派遣公司是否已經與派遣員工簽訂了勞動合同;二是要認真審查該勞動合同的各個要素是否齊備，特別要核查勞動合同的期限是否能夠覆蓋勞務派遣合同的期限。
3、工資發放和社保繳納
勞務派遣公司與派遣員工之間是勞動關系，向員工發放工資和繳納社保是其法定義務。在實務中，有的勞務派遣公司常常強調“代發工資”、“代繳社會保險金”。為防范勞務派遣公司規避風險和推卸責任，應在勞務派遣合同中明確約定勞務派遣公司必須依法為派遣員工發放工資和繳納社保，不得無故克扣或調低員工工資;同時，約定用工單位對以上事項的檢查權以及發現問題的處理機制和責任承擔。
二、來自勞務派遣工的風險及其控制
1、勞務派遣工工傷
按照法律規定，在勞務派遣用工模式中，勞務派遣公司應當為其員工辦理工傷保險，用工單位提供必要的勞動保護條件，保證勞動安全。如果勞務派遣公司未按規定辦理工傷保
險的，當勞務派遣工發生非用工單位盡責盡力所能避免的工傷事故，比如，在上下班途中發生交通事故、在工作時間和工作崗位突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡、因工外出期間受到傷害或者發
生事故下落不明等。此時，企業就可能被勞務派遣工或勞務派遣公司拖入糾紛。為避免此類風險，企業應與勞務派遣公司在派遣合同中明確約定工傷事故的處理機制和責任的承擔原則，維護自身的合法權益。
2、勞務派遣工違規
由于用工單位與勞務派遣工沒有勞動關系，用工單位無權直接要求勞務派遣工遵守企業的勞動紀律和規章制度。為防范勞務派遣工違規風險，一方面，企業應當在勞務派遣合同中，要求勞務派遣公司在勞動合同明確派遣員工必須遵守用工單位的勞動紀律和規章制度。同時，明確約定派遣員工造成用工單位損失的，由勞務派遣公司承擔賠償責任。另一方面，企業應當向勞務派遣工公示本企業的勞動紀律和規章制度。
三、來自用工單位的風險及其控制
1、合同風險
企業與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違約責任。其中，“違約責任”是指民事上的違約責任，即派遣單位或用工單位違反派遣協議約定應承擔的責任。
在實務中，有的勞務派遣公司要求用工單位直接將勞動報酬支付給勞務派遣工，對此，企業應予拒絕。若必須采用該支付方式的，應在勞務派遣合同明確用工單位代派遣單位支付的委托代理關系。
此外，用工單位不應在勞務派遣合同約定勞動關系解除情形，但應約定不合格勞務派遣工的退回情形。當勞務派遣工發生退回情形時，企業可以將其退回勞務派遣公司。至于是否解除勞動合同關系，企業不應干預而由勞務派遣公司自行處理。
2、事實勞動關系
根據國家勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定，勞動關系成立應具備以下“三個要件”：①用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;②用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;③勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
同時，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第2條還規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，但具有下列憑證之一的，可認定雙方存在勞動關系：①工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;②用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;④考勤記錄;⑤其他勞動者的證言等。其中，①、③、④項的有關憑證由用人單位負舉證責任。
上述憑證，是證明存在事實勞動關系的“五大證據”，用工單位在使用勞務派遣工時，應當嚴格按照勞務派遣合同的約定，謹慎行使權限和履行義務，不能超越權限或者越位管理勞務派遣工，避免發生從“用工單位”變為“
用人單位”的風險。
使用勞務協議工應注意的問題
企業使用勞務工，除了勞務派遣工形式外，對于零星或特殊用工，還可以使用勞務協議工。勞務協議工的適用范圍限于退休人員、實習生、下崗再就業人員、借調人員四類人員。除上述四類人員外，企業與其他人員即使簽訂了勞務協議，也不能認定為勞務關系，而構成事實勞動關系。
根據國家勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條和第二條的規定，用工單位與勞動者之間的關系，只要其實質內容具備勞動關系的“三個要件”和“五大證據”，就可認定存在為事實勞動關系，而不必在意其外在形式和其用工期限長短。在“三個要件”當中，勞動者的主體資格對認定勞動關系成立與否尤為重要。因此，企業在使用勞務協議工時，應當嚴格核實用工對象的真實身份，確保用工對象為適用范圍內的四類人員。
勞務協議是用工單位與公民之間以提供勞務為內容而簽訂的協議。勞務協議的當事人為平等的民事主體，體現的是勞務關系。企業在與勞動者訂立勞務協議時應注意以下兩點：
第一，應盡量選用勞務協議范本，這對于防范用工風險尤為重要。
第二，應注意文字表達的嚴謹性、準確性與邏輯性。例如，在約定試用期限時，應當使用“實習期”而不能使用“見習期”。因為，“見習期”是考核勞動者能否勝任崗位工作的期間，其前提是勞動者已經與用工單位建立了勞動關系，而“實習期”卻是對沒有建立勞動關系的勞動者而言。“實習期”與“見習期”雖只有一字之差，但它們所表明的法律關系卻截然不同。
篇二：勞務用工風險
用工風險分析
用工，一直就是創業過程中不可避免的話題，因用工問題而產生的糾紛不在少數。因此，用工成為了創業成功與否的重要因子，風險的來源之一。那么具體的風險的表現有哪些呢？
第一，勞務合同和勞動合同的混淆風險。這兩者的性質、目的以及國家干預的程度等都不同，創業者在簽訂合同的時候兩者又極易混淆，從而導致不同的法律風險效果。 第二，企業義務的全部或部分不履行風險。在簽訂勞動合同時，企業應當依法如實向其告知工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬及勞動者要求了解的其他情況。當然，員工的知情權以“與工作有關為限，對于員工詢問的與其工作無關或涉及企業商業秘密的內容，企業有權拒絕回答。另外，還有提供員工的社會保險、工作安全環境等，這些也都是企業應當履行的義務。創業者應當要注意到不履行或者部分不履行的后果，尤其是現階段國民法律素養在提高的階段。不要為一時之利而產生法律糾紛，影響創業。
第三，勞動合同“特權條款”風險。我所謂的“特權條款”是指那些企業違背法律義務或者保留的優先性的條款。比如，單方面解除合同條件、加班時間條件、醫療保留條件等條款，這些都是不合法的，是要負擔法律風險后果的。
第四，企業自身制度風險。要保證勞動用工的順利進行，規避法律風險，企業自身應該有自己完善的用工制度。建立健全合理有效的績效考核制度，完善請假、不上班、曠工等考核，挑選優秀人才，發展壯大企業。如果沒有完備的制度，企業不僅可能流失人才，也可能面臨法律糾紛風險。
篇三：《關于60歲以上人員規避勞務風險》
公司如何合法的規避聘用60歲以上達到退休年齡人員的用工風險
根據對目前許多企業的調查，大部分都存在著聘用超過法定退休年齡員工的現象，原因不外乎聘用成本低、很大程度上能緩解招聘困難、退休人員經驗豐富心態也穩定、雇傭這類人不受勞動關系約束（即雙方為勞務關系，不受工作時間、社保、支付違約金等勞動合同法方面強制要求）等方面。但是，由此不可避免地帶來一系列的用工風險和糾紛，如人身意外傷亡的賠償和處理、工作時間和加班費問題、解除合同經濟補償問題、保險問題、帶薪休假等。如果公司已經在聘用這類人員，如何能夠合法的規避用工風險，以下是我的一些不太成熟的看法，請您多指教，呵呵。
一、 加強生產中的各項預防措施和安全管理，避免發生各類工傷事故，無論如何預防的成本和影響遠大于事后補救。比如公司要把安全生產放到第一位，加大公司的安全防護措施、配備適當的勞保用品、特殊崗位持證上崗、加強安全教育培訓、嚴格執行安全檢查、及時消除安全隱患、制定可操作性和指導性強的操作指導書讓員工能夠有章可循，避免由于公司的各項操作規范不嚴謹導致的意外發生。和員工簽訂安全責任書，增加他們對安全的意識和責任。以上這些措施都能避免由于公司的過錯導致的工傷事故，若雙方是勞務關系（員工60歲以上享受退休金的），員工違規操作造成的意外事故，那么公司的損失不會很大甚至不用承擔，可以在勞務合同中明確規定。
二、 實施一系列的員工關懷政策。根據中國的國情看，中國人都是比較有人情味的，而且對勞動法了解和自我保護意識也不是很強，所以公司如果平時在人文關懷上多下工夫，這些小的成本也許會帶來大的成效。比如增加員工福利，多組織員工活動、上級多和下級進行溝通了解他們生活和工作上的困難等等這些關懷措施，就會讓員工覺得公司有家的感覺，有主人翁意識，不僅平時工作積極性高盡職盡責，而且如果日后因公司過錯出現意外事故或在加班費等方面出現糾紛時，只要公司的態度很友善勇于承擔，員工不會走法律途徑解決，公司只需很少的代價也許就能平息事件。
三、 盡量完善公司的各項規章制度，規章制度是公司的內部“法律”，是公司行使管理權、主動解除合同的重要依據。員工嚴重違反規章制度的，公司可解除勞動合同，沒有規章制度，公司的管理將會陷入困境。規章制度制定和修正，按相關法律規定要符合“民主”、“合法”，“公示”3個條件，因此公司要盡可能保留民主討論、公示的相關書面證據。
四、區分這些60歲以上達到退休年齡人員和公司的法律關系，及時簽訂相應的合同。 1、 若已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金，他們與公司是勞動關系，要按照勞動合同法簽訂勞動合同，明確雙方的權利和義務。
2、若已達法定退休年齡并且已享受養老保險待遇或退休金的人員，他們與公司是勞務雇傭關系。公司聘用這些人員不簽訂勞動合同，雙方不受勞動合同法的保護和約束，只簽訂具有勞務合同性質的聘用協議。內容可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利義務，以便共同遵循，若發生勞動爭議，處理起來也可作依據。
3、在權利義務方面，勞務雇傭關系中的雇主與勞動關系中的用人單位相比，主要有以下幾點區別：
（1）雇主與受雇人之間是平等的法律關系，雇主無須為受雇人提供社會保險、加班工資、經濟補償金、休假制度等基于勞動關系才產生的待遇。即法律不強制要求公司為勞務關系的雇員提供社會保險，工作時間可以雙方協商不強制必須每周最多40小時，至于加班費也沒有幾倍支付的強制要求，可以計時工資制，解除勞動合同不必支付補償金，帶薪休假制度也不強制要求等。
（2）員工在工作中受到人身傷害的時候，雇主仍然要對受雇人承擔賠償責任，但雇主賠償責任與用工單位及工傷賠償有較大的區別，經網絡資料了解主要有以下四個：
賠償主體不同，工傷發生的大部分費用及人身賠償大部分由社保基金支付，企業仍然要
支付醫療補助金、傷殘就業補助等少部分費用；而雇主賠償責任中，由雇主分擔的比例部分全部由雇主自行承擔。
計算方法不同。工傷賠償按照工傷保險條例規定的方式計算，雇主的賠償責任按照《侵
權責任法》等民事法規規定的方式計算。
雇主賠償責任，適用過錯相抵原則，如果受雇人有過錯，要相應減輕雇主的賠償責任，
而在勞動關系中，工傷事故中員工能夠得到的賠償不受員工在工作中是否有過失的影響。
雇主賠償責任，如造成身體傷殘，可另外要求精神賠償；而工傷賠償中，不存在另外支
付精神賠償的問題。
4、簽訂這兩類合同的注意事項：
（1） 對工作報酬規定、勞動保護規定和不最低工資標準必須合理的明確規定。
（2）本著雙方協商的原則。
（3）公司要注意操作細節。要及時審查這類員工提供的身份證明的有效性（例如退休證），以免在發生爭議時因為身份證明失效被判定為勞動關系。 五、 保險方面：如果這些人員已達到法定退休年齡，但未享受養老保險待遇或退休金，若這類人不想上社保了，應當在勞動合同中明確說明不能辦理的原因，員工同意不辦理相關保險，以免員工之后反而以未辦理社保保險提出解除勞動合同并要求支付經濟補償金。由于沒有辦理社會保險，這些人員年齡偏大身體狀況較差，如果在工作過程中遭受傷害，將會給公司帶來數目可能十分巨大的賠償。如果要防范這種風險，建議為其購買商業人身意外傷害保險，以免發生工傷由公司承擔全部責任，并在合同中約定。另外，如果是勞務關系的，那么公司可以不為其上社保，但若退休人員在工作中受到非自身原因造成的傷害，公司仍然需要承擔一定的賠償責任，因此公司要預防這種風險，建議也為其購買商業人身意外傷害保險，并在合同中約定。
六、 關于加班費、解除合同的經濟補償和帶薪休假等方面，若員工是60歲以上享受退休金人員，則雙方簽訂勞務合同，法律上沒有強制要求公司按照勞動合同法執行。即約定隨時解除合同，而無論有無過錯，都不用支付經濟補償金。加班費可以不用按照勞動法多倍的支付。可以不用給予相應的帶薪休假安排。而這些均需在勞務合同中明確。
七、雙方關系可采用合作或者承攬之類的方式。如果這些60歲以上人員的工作與
公司之間的附屬性很低，可不接受公司的過程管理要求而獨立完成提交最終成果，也不需要遵守公司的工作時間和工作制度，公司最好與其采用合作或者承攬之類的方式，而不要采取勞動關系或者勞務雇傭關系的方式，因為在合作或承攬等合同關系中，合作方和承攬方應當自行承擔由于其自身原因造成的法律風險或法律責任。
八、 經過勞務派遣渠道雇傭這些人員，也許可以適當規避一些風險。
九、出現意外事故或勞動糾紛時上級領導和人事部門盡可能的要和員工進行私下
的面談解決，能私了的就不采取法律手段，因為通過法律途徑即使公司最后勝訴，也會對公司的聲譽造成一定影響。
十、建議公司聘用一個顧問律師，萬一出現糾紛律師在這方面還是比較精通，能
夠幫助公司解決問題。
下面是搜集的兩個勞務雇傭協議范本，可參考修改使用。
離退休人員聘用協議
甲方：
乙方：身份證號碼：
乙方已達到退休年齡，或者已經依法享受基本養老保險待遇（含國家規定的退休金和其他待遇），根據工作需要聘用到甲方工作。根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》和有關規定，甲乙雙方經平等協商一致，自愿簽訂本聘用協議，共同遵守本協議所列條款。
一、協議期限
本聘用協議于簽訂之日起，至 年月日終止。
二、工作內容
乙方聘用期間的崗位及工作任務為 。乙方應當按照崗位職責的要求，完成工作任務。
三、報酬
甲方按計時工資形式，按月支付乙方薪酬；
四、保密義務
乙方負有保守甲方商業秘密或工作秘密的義務。
五、醫療
（一）乙方承諾其無遺傳性疾病及不能正常完成每天八小時工作任務的疾病。
（二）聘用期間如乙方患病或非因工負傷的，醫療費用的承擔辦法是自行承擔，醫療期間甲方不支付乙方工資。
六、協議的解除
（一）經雙方協商一致，可以解除本協議。
（二）乙方有下列情形之一，甲方可以立即解除本協議且無需支付違約金，如乙方的行為對甲方造成損害的，甲方可依法追究乙方的法律責任：
1. 嚴重違反甲方的規章制度的；
2. 嚴重失職，營私舞弊，泄露商業秘密或工作秘密給甲方造成重大損害的；
3. 被依法追究刑事責任的。
（三）除本條第（一）、（二）項規定情形外，甲、乙雙方若單方面解除本協議，需提前 天書面通知對方。提出解除本協議的一方，應向對方支付相當于乙方一個月薪酬的違約金。
七、協議的終止
有下列情形之一的，本協議終止：
（一）協議期滿；
（二）乙方在聘用期間患病或負傷，不能繼續勝任工作的，協議終止。
八、工作交接
本協議終止、解除后，乙方應在天內辦理工作交接。
九、雙方約定的其他內容：
本協議未盡事宜，雙方應友好協商確定，并訂立書面補充協議。
十、其他事項
本協議一式兩份，經甲、乙雙方簽字生效，雙方各執一份。
甲方：（蓋章） 乙方： （簽名）
法定代表人：（或委托代理人） 年 月 日年 月 日
離退休人員聘用協議
甲方（用人單位）：
乙方（離退休人員）：
根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》和有關規定，甲乙雙方經平等協商一致，自愿簽訂本聘用協議，共同遵守本協議所列條款。
一、本協議所稱離退休人員是指已達到國家規定退休年齡的人員，或雖未達到規定退休年齡但已依法享受養老保險金、退休金的人員。
二、聘用期限：
本協議期限為 年，自 年 月 日起
至 年月日止。
三、工作內容：
1、甲方聘用乙方從事的工作內容包括： （在此列明按乙方的技能結構和素質可適合并可能從事的工作內容，并可采取“包括但不限于”的表述方式）。
2、協議期內，甲方可以根據生產經營的需要以及乙方的工作表現和能力，按照上述第1點的范圍安排乙方在某個階段內的具體工作內容。
四、工作時間：
甲方安排乙方從事的工作內容、任務實行責任制，乙方應本著誠信原則按甲方要求完成，工作時間一般按國家規定執行，如遇工作需要，乙方必須配合甲方的安排在規定期限內完成。
五、聘用報酬：
1、甲方每月 日以貨幣形式支付乙方當月/上月勞務報酬。
2、乙方每月勞務報酬比照甲方的（填寫在職職工的勞務報酬分配制度的名稱、生效日期） 執行。
3、甲方實行年薪制（所謂的年薪制，就是甲方按月向乙方計發勞務報酬，其中崗位勞務報酬及各項津、補貼全額發放，不作預留；效益勞務報酬則按根據當年經營業績情況并按不高于年效益勞務報酬的70％進行預發，待下年度根據甲方的經營業績考核結果進行年終勞務報酬清算，多退少補，月度預發，年度按甲方經營實績結合個人全年考核進行年終清算。
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